Los Sistemas de Regulación y la Necesidad de un Control Social efectivo a las Autoridades de Fiscalización en Bolivia.

Ciro Añez Núñez*

 

La jurisprudencia constitucional de Bolivia (SSCC N° 0013/2006 de 15 de marzo de 2006, 0071/2004-R de 16 de julio de 2004 y 0104/2004 de 13 de septiembre de 2004), hace referencia al concepto de regulación como la serie de instrumentos mediante los cuales se establecen requerimientos sobre la libre actividad de las empresas. Así, las regulaciones son limitaciones impuestas por los gobiernos a la libertad de los ciudadanos y las empresas por presumibles razones de interés público; similar concepto es mencionado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y otros estudios sobre capacidad de gestión estatal.

En esta misma dirección, se expresan tanto en leyes como en reglamentos y órdenes o actos administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno o en las organizaciones no gubernamentales o autoreguladas que tengan poderes reguladores delegados, las mismas que se clasifican en tres categorías:

1º Regulaciones Económicas, con las que se interviene directamente en decisiones de mercado, a través de decisiones orientadas a regular la fijación de precios, la competencia, la entrada o salida en los mercados. La reforma reguladora trata en este sector de incrementar la eficiencia económica mediante la reducción de barreras a la competencia y a la innovación, a menudo mediante la desregulación y el uso de regulaciones proveedoras de eficiencia, y mediante el mejoramiento de los marcos reguladores para el funcionamiento y la supervisión prudente de los mercados.


2º Regulaciones Sociales,
 con las que se intenta proteger bienes públicos como salud, la seguridad, el medio ambiente y la cohesión social. Los efectos económicos de las regulaciones sociales pueden ser preocupaciones secundarias o inesperadas, pero pueden ser substanciales. La reforma reguladora trata aquí de verificar su genuina necesidad y de diseñar los instrumentos reguladores y otros que resulten más flexibles, simples y más efectivos al menor costo.


3º Regulaciones Administrativas,
 son las formalidades administrativas mediante las que los gobiernos recogen información e intervienen en las decisiones económicas, individuales. Pueden tener impactos substanciales en el desempeño del sector privado. La reforma reguladora intenta en este campo eliminar todo lo que ya no es estrictamente necesario, reduciendo y simplificando su funcionamiento y mejorando la transparencia de su aplicación.

El sistema de regulación en Bolivia, ha experimentado transformaciones, por cuanto se estructuró en tres grandes sistemas regulatorios: el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), el Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) y el sistema de Regulación de Recursos Renovables (SIRENARE).

El SIRESE se creó a través de la Ley N° 1600 de 28 de octubre de 1994, con la finalidad de regular, controlar y supervisar las actividades de los sectores de electricidad, telecomunicaciones, hidrocarburos, aguas, transporte y otros sectores que se incorporen al sistema de acuerdo a las normas legales sectoriales respectivas.
SIREFI fue creada mediante la antigua Ley de Pensiones  N° 1732 de 29 de noviembre de 1996, cuyo propósito era la de regular, controlar y supervisar actividades, personas y entidades relacionadas con el “seguro social obligatorio de largo plazo” (hoy se encuentra sustituido por el Sistema Integral de Pensiones), bancos y entidades financieras, aseguradoras y del mercado de valores.

Es en el año 2002, cuando se crea la Superintendencia de Empresas como parte del SIREFI, mediante la Ley del Bonosol (Ley N° 2427) con el objeto de regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio.

Mientras que SIRENARE fue establecida a través de la Ley Forestal N° 1700 de 12 de julio de 1996, con el fin de regular, controlar y supervisar la utilización sostenibles de los recursos naturales renovables.

Ahora bien, después de la reforma constitucional, la mayoría de las Superintendencias antes mencionadas que fueron creadas por “ley” resulta que fueron extinguidas por Decreto Supremo (D.S.) N° 29894 de 07 de febrero de 2009, lo cual no guarda relación con el art. 158 numeral 8) de la Constitución, ya que debió llevarse a cabo mediante ley.
Fueron extinguidas: a) la Superintendencia de Empresas y por ende sus competencias fueron asumidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) establecida mediante D.S. N° 71 de 09 de abril de 2009; b) Superintendencia General del SIREFI fue extinguida y asumió el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la competencia para conocer los recursos jerárquicos, con excepción de aquellos relacionados con la regulación de empresas, que estarán a cargo del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; c) En lo concerniente a las competencias de la Superintendencia General del SIREFI sobre gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio paso a cargo del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; mientras que a otras Superintendencias sufrieron un cambio de nombre, por ejemplo, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras fueron asumidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), y a su vez ésta tiene otro órgano que dependiente a ella, llamada APS dedicada al control y supervisión de las actividades económicas de valores y seguros, la cual también fue establecida por el D.S. N° 71.

Así también el D.S. N° 71, además de las ya mencionadas creó las Autoridades de Fiscalización y Control Social en los sectores de: Bosques y Tierras (ABT), Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), Electricidad (AE); y, de Transportes y Telecomunicaciones (ATT).

Cabe hacer notar que las Autoridades de Fiscalización y Control Social dejan de ser entendidas como autárquicas para convertirse en instituciones públicas técnicas que están sujetas al Ministerio cabeza del sector.

Por otra parte, aquella empresa, operador o persona, que se sienta afectado en sus derechos como consecuencia de un acto administrativo dictado por alguna Autoridad de Fiscalización, la cual sea posible de recurso jerárquico, resulta que ésta será resuelta por el Ministerio cabeza del sector de acuerdo con los arts. 10 al 12 del D.S. N° 71. Situación que antes eran competencia de las Superintendencias Generales, por lo tanto, son los Ministros cabeza de sector quienes tiene el monopolio de la última instancia en sede administrativa y por ende se corre el riesgo de que sean juez y parte cuando existan intereses contrapuestos de los usuarios (ciudadanos) o de las empresas con las del Estado. Si bien en algunos casos  quedaría la instancia judicial, sin embargo, la misma se encuentra lamentablemente colapsada, muestra de ello, es la mora judicial que se experimenta en estos últimos años de acuerdo a las noticias en los medios comunicaciones.

 

Otro aspecto, es que antes los Superintendentes eran elegidos por una terna elevado por el Órgano Legislativo mediante concurso de méritos, mientras que ahora los Directores Ejecutivos de las Autoridades de Fiscalización y Control Social son directamente elegidos por la principal autoridad del Órgano Ejecutivo.

 

Adviértase que los Consejos Consultivos poseen la atribución de ejercer el control social sobre la gestión ejecutiva de las Autoridades de Fiscalización, ya que pueden denunciar los actos y resoluciones de los Directores Ejecutivos que sean contrarios al ordenamiento jurídico que incluyen los actos de corrupción, entre otras atribuciones más; sin embargo, resulta que la mayoría de los miembros que conforman el Consejos Consultivos son del Ministerio de cabeza de sector, por lo que estructuralmente no se encuentra del todo exento de injerencia política en detrimento de una verdadera representación social en el control de las autoridades de fiscalización, siendo menester que prime la transparencia; el acceso, la seriedad y la sinceridad de la información; la imparcialidad y oportunidades que son capaces de viabilizar el desarrollo normal de las instituciones y de la colectividad.

El artículo 28 de la Ley de Participación y Control Social (Ley N° 341 de 21 de febrero de 2013) establece que los actores de la Participación y Control Social, las usuarias y usuarios, independientemente de la denuncia presentada ante las entidades competentes, podrán presentar reclamos ante las entidades que suministran servicios públicos y/o ante las instituciones de regulación de estos servicios.

En cuanto al financiamiento para la participación y control social en el sistema de regulación, el artículo 41-II de la Ley N° 341, establece que las Entidades Estatales de Fiscalización y Regulación que tengan competencias sobre cada área específica, destinarán del presupuesto asignado por el Tesoro General del Estado, de los ingresos provenientes de las tasas de regulación, derechos, patentes, multas y otros ingresos; los recursos necesarios y suficientes para efectivizar el derecho de la Participación y Control Social a la calidad de los servicios de empresas privadas que presten servicios públicos o administren recursos fiscales para fines de la presente Ley.

 

La misma norma (art. 41- V) también aclara que en ningún caso los recursos destinados al ejercicio de la Participación y Control Social, serán asignados al pago de remuneraciones; por lo tanto, en caso de darse una aplicación distinta implicaría la consumación del delito de malversación (art. 144 del Código Penal).

En lo concerniente a la rendición pública de cuentas existen las realizadas en evaluación de resultados de gestión y rendición pública de cuentas específicas.

El artículo 37 de la ley antes mencionada, señala que las entidades públicas y privadas que administran recursos fiscales y/o recursos naturales, tienen la obligación de convocar formalmente a los actores de Participación y Control Social que correspondan, a los procesos de rendición pública de cuentas; y, la difusión del informe deberá realizarse por escrito y en la página web de la entidad con anticipación de quince días calendario a la realización del acto.

Esta rendición pública de cuentas no específicas se deberá realizar al menos dos veces al año, de manera semestral, en forma clara y comprensible presentada en acto público ampliamente convocado para el efecto, con participación de la población interesada y la sociedad civil organizada, hayan sido o no parte del proceso de planificación de políticas, planes, programas y proyectos, recayendo la responsabilidad de su realización a las Máximas Autoridades de cada entidad.

En el caso de la rendición pública de cuentas específicas, la norma (art. 38 de la misma ley) prevé que los actores de la Participación y Control Social directamente interesados en un proyecto determinado, podrán pedir la rendición pública de cuentas sobre el mismo, durante o al finalizar su ejecución. La rendición de cuentas específica, se realizará en el lugar de ubicación del proyecto o en el lugar de residencia de la población destinataria del proyecto.

La rendición pública de cuentas específica, podrá ser presidida por las Máximas Autoridades de la entidad y asistida técnicamente por los responsables de la ejecución del proyecto, recayendo la responsabilidad de su realización en las Máximas Autoridades de la entidad.

 

Con todo ello, es menester mencionar que el éxito de la gestión estatal en materia de regulación y fiscalización se encuentra en la existencia de reglas de juego claras donde también el control social sea efectivo para las Autoridades de Fiscalización y Control; y, para ello es importante que en el interior de los Consejos Consultivos, concurra una participación social mayoritaria (y mejor aún si además es especializada) donde se garantice la no afinidad, simpatía ni afiliación política partidaria de sus miembros, en aras de la seguridad jurídica y la transparencia institucional generando mecanismos claros de discusión y redefinición de criterios regulatorios.

Finalmente, la construcción de capacidad de gestión estatal en todos los países es un proceso arduo, dinámico, sujeto a avances y retrocesos de acuerdo múltiples contingencias y vaivenes, donde se debe administrar bien el tiempo dada la existencia de una elevada complejidad política en función del número significativo de actores, el comportamiento igualmente racional y estratégico que los guía, la conflictividad de intereses y las asimetrías distributivas, sumadas a la tensión entre las consideraciones de corto plazo y largo plazo.

 

En este sentido, debe tenerse muy en cuenta que los actores tienen intereses de corto plazo y desean y necesitan una respuesta positiva y rápida por sus acciones para no deprimir las expectativas y menos aún inhibir las acciones.

 

En contrapartida, la construcción de capacidad de gestión estatal por lo general es un proceso evolutivo lento que requiere inversiones que produzcan rendimientos a largo plazo.

 

Entonces si no se llegan a complementar ambas situaciones, conlleva el peligro de generar condiciones que desalientan los compromisos y las inversiones a largo plazo, inhibiendo la búsqueda de soluciones duraderas. Así como estos casos, si seguimos profundizando el análisis, se pueden sumar otros riesgos más.

Por lo tanto, la salud del sistema regulador redunda en la existencia a favor de los administrados de reglas claras, seguridad jurídica, igualdad de oportunidades no monopólicas, cobertura que alienten la sana inversión y principalmente la transparencia y el control efectivo no solo para el sector privado sino principalmente para el sector público dado que son quienes administran recursos públicos.

 

El control social es el conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades.

Existen dos clases de control social: 1) el positivo o de acción y 2) el negativo, de respuesta o de reacción. El primero, parte del criterio que en cualquier organización social, desde las más primitivas hasta el Estado moderno, requiere de un consenso de los miembros para establecer un conjunto de reglas y principios; y, para asegurar dicha conformidad, la organización social dispone de recursos cuyo objetivo es asegurarse que los comportamiento de sus miembros se someterán a ese conjunto de reglas y principios establecidos; y, el segundo, consiste en la respuesta que da a los transgresores, esto es, a los que al haber desconocido las reglas y principios señalados, son definidos como indeseables, corruptos, enemigos.

Ahora bien, el control social de respuesta o de reacción frente al comportamiento desviado puede ser informal o formal, según el órgano que lo ejerza. El primero (control informal) es llevado a cabo por instituciones cuya primera función es otra, pero que simultáneamente produce disciplina. En este caso se encuentran, por ejemplo, la familia, la escuela, el sindicato, las juntas vecinales, Comités Cívicos, asociaciones, etc. El segundo (control formal) es el que ejercen entidades que tienen por finalidad exclusivamente el control, es decir, es el sistema penal que forma parte de una cadena en la que cada uno de los eslabones constituye un momento de su objetivo único que es el control penal. Forman parte de este sistema, diversas instituciones como la policía, jueces y tribunales, funcionarios judiciales y de prisiones, etc.

La Constitución Política del Estado (artículos 241 y 242) señala que el pueblo por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas y ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales; además, establece que la participación y el control social implica una gama de atribuciones, entre ellas desarrollar el control social en todos los niveles del gobierno y las entidades territoriales autónomas, descentralizadas, etc.; generar un manejo transparente de la información y del uso de los recursos en todos los espacios de la gestión pública; conocer y pronunciarse sobre los informes de gestión de los órganos y funciones del Estado; etc.

Como vemos, la participación ciudadana requiere como condiciones: la transparencia en la función pública y el conocimiento cabal de la actividad de los órganos de la función pública, la libertad de expresión, libre acceso a la información, la libertad de denuncia, de crítica y proposición, así como la existencia de medios jurídicos y mecanismos prácticos que la faciliten, la estimulen y le asignen consecuencias jurídicas.

Considerando que la lucha contra la corrupción es de interés colectivo, reviste de mayor importancia el “control social informal” sobre la administración pública tanto judicial como ejecutiva y legislativa en los diferentes niveles de actuación y de autoridad (sea de carácter nacional, departamental, municipal, líderes de comunidades indígenas, ámbito dirigencial, etc.).

El art. 9 de la Ley de lucha contra la corrupción Marcelo Quiroga Santa Cruz, afirma que el Control Social será ejercido para prevenir y luchar contra la corrupción; y, que los participantes del control social pueden ser todos los actores sociales, de manera individual y/o colectiva.

De esta manera una Ley de Participación y Control Social debería tener por propósito establecer un marco general sobre el desenvolvimiento del control social informal pero de ninguna manera deber ser limitativo o restrictivo porque dicho control social posibilita además que se realice de forma individual y no necesariamente mediante grupos o sectores sociales.

En ese sentido, entiéndase que el “control social informal que pretende ser normado” no implica un órgano de administración de justicia a mano propia tampoco un órgano destinado para brindar apoyo social a determinados servidores públicos ni a sus políticas impuestas sino más bien resulta ser todo lo contrario, por cuanto es un instrumento de control sobre las actuaciones irregulares de los servidores públicos, mediante el cual se debería buscar un manejo correcto de la cosa pública y que las políticas que fuesen establecidas por el poder público no afecten derechos ni garantías constitucionales de todas las personas (no solo se trata de velar exclusivamente a determinados sectores sociales), evitándose de esta manera la autocensura que consiste en que la persona no manifiesta su verdadera opinión por miedo a las consecuencias.

Por ejemplo, es probable que existan muchas víctimas por delitos de corrupción que no se atreven a denunciar dichos actos por temor a represalias o porque se sienten solos y desprotegidos en dicha contienda; tal como se evidenció con aquella red de corrupción en el interior del Ministerio de Gobierno que ejerciendo abuso de poder extorsionaron a muchas personas por varios años y actualmente se encuentran investigados con varios servidores públicos detenidos. Por lo tanto, existe ya una necesidad de acudir a instituciones jurídicas que puedan fortalecer a la sociedad civil frente a estos actos de corrupción.

Mi opinión a la pregunta ¿qué hacer con la vulnerabilidad de la sociedad frente a hechos de corrupción y cómo podría llevarse a cabo el control social?, con ánimo proactivo sugiero las siguientes recomendaciones:

La sociedad civil podría organizarse en Fundaciones o Asociaciones legalmente constituidas, cuyo objeto principal sea la lucha contra la corrupción, siendo oportuno y de vital importancia que carezcan de fines lucrativos y su fuente de financiamiento provengan de contribuciones y/o donaciones de personas naturales como organizaciones tanto a nivel nacional como internacional, comprometidos con esta lucha y que no guarden relación laboral con el Estado, con las empresas estatales ni con la administración pública en otros países. Esto con la finalidad de garantizar la imparcialidad de estas Fundaciones o Asociaciones que también podrían ejercer legítimamente el control social de manera especializada y probablemente más efectiva, dado que la víctima de corrupción de esta manera se sentirá más fortalecida y respaldada por una institución que abogará por ella, saliendo en su defensa.

Teniendo en cuenta el avance tecnológico, amerita también la participación de los medios de comunicación (prensa escrita, radio, televisión y cine) junto con las redes sociales globales que transitan por la plataforma virtual que ofrece el Internet, puesto que éste último adquiere un mayor grado de influencia en la sociedad, asumiendo un rol importante de apoyo a ese control social informal sobre los servidores públicos mediante el “ciberactivismo”, que usualmente tiene su mayor potencial en los sectores juveniles y por ende éstos no deben quedar excluidos ni deben desconocer este importante instrumento normativo.

Entiéndase que en la medida que el Control Social tenga por espíritu la búsqueda de “certidumbre jurídica” y “calidad institucional” estará en concomitancia con la Constitución; caso contrario, no tendría sentido su existencia porque su esencia estaría siendo desvirtuada. Por lo tanto, resulta de vital importancia que exista una mayor socializacióny promoción hacia el control social por parte de la sociedad, máxime si se pretende normar justamente aquella potestad que es exclusiva del “pueblo” denominado “control social informal” que constituye un mecanismo de defensa preventiva frente al abuso del poder.

En ese sentido y a manera de conclusión, considero que para aminorar y “controlar” de mejor manera a la corrupción tanto administrativa como privada, es menester agregar nuevas y más efectivas acciones de combate de largo plazo y de mayor alcance, las cuales pasan a su vez por entender cuatro (4) situaciones:

a) Que es necesario reducir el costo de la legalidad (por ejemplo: bajar de modo ínfimo el costo de todos los impuestos dado que es evidente que muchas personas no pueden cumplirlos; muestra de ello es que se ha proliferado en magnitud la informalidad y a quienes actualmente se los agobia en sobremanera y de forma permanente son a las minorías formales. Ej.: el valor del IVA cuya tasa efectiva es aproximadamente del 15% bajar al 5%. De esta manera todos podrían y estarían obligados a pagarlo, debiendo ser eliminado el régimen simplificado);

b) Que en una economía de mercado el costo de la legalidad es más bajo que una economía intervenida, recordando la ecuación de Alejandro Chafuen: “a mayor libertad económica menor corrupción”;

c) De manera individual ser cada vez menos egoístas cultivando desde el hogar los buenos hábitos basados en principios y valores éticos morales (la enseñanza debe empezar con el ejemplo de los padres, progenitores, tutores, etc.), esto es, invertir en el capital humano como estrategia imprescindible si se pretende implementar cambios verdaderamente profundos y duraderos.

Que la sociedad civil, como expongo en mi libro “Los Delitos de Corrupción”, pueda establecer asociaciones o fundaciones de lucha contra la corrupción (con financiamiento privado e independiente al poder político o partidario) donde se le permita verdaderamente trabajar y sea ésta respetada, pues resulta ingenua la idea de que la corrupción administrativa que emerge de la burocracia pretenda ser controlada por sí misma con más burocracia.

China ha creado una Comisión Independiente Anticorrupción a manera de brigadas de control, de prevención y de instrucción destinados para los menores de edad hasta los adultos mayores en pro de la no corrupción, con el propósito de que se entienda de que las arcas públicas no son dinero de los burócratas y que se debe castigar a la corrupción (no se la debe tolerar).

Si bien es cierto que China todavía se encuentra en los listados de rankings de corrupción, sin embargo tampoco es menos cierto que se va alejando de los primeros puestos en comparación con años anteriores.

Esta es una enseñanza individual de dejar la fatalidad, transformándose en seres proactivos y hacer todos los esfuerzos posibles que motiven un cambio cultural (Hong Kong hace cuarenta años era mucho más corrupto que ahora y eso debería ser visto y entendido por América Latina); y,

d) Que las personas entiendan que el costo de acceso a la justicia no es mediante slogans sobre principio de gratuidad (no cobrar timbres) en los procesos judiciales sino que tiene que ver con el verdadero costo que la burocracia representa y por ende apuesten también por la administración de sus problemas mediante la mediación, conciliación o arbitraje como mecanismos alternativos de solución de conflictos y no así recurrir a los linchamientos como síntoma de degradación humana y desesperación por el deficiente servicio del sistema de administración de justicia.

 

*Abogado, Máster en Ciencias en Derecho Procesal Penal, Especialidad en Derecho Constitucional y Procesos Constitucionales; Posgraduado en Educación Superior y en Educación Virtual. Posgraduado en Arbitraje Interno e Internacional. Catedrático en Derecho Procesal, analista, autor de varios libros jurídicos y cuenta con más de un centenar de artículos de opinión publicados en más de veinte periodicos.